刘永胜“合同诈骗案”，田文昌律师怒怼“民变刑”

本刊记者郑荣昌

2017年8月，在刘永胜被一审法院判处无期徒刑时，本刊独家报道了该案。其时，中国刑事辩护第一人、本案二审辩护人之一田文昌律师称本案为“最蹊跷的合同诈骗案”，是“民变刑”(将民事案件变为刑事案件)的典型案例。

包头市中级人民法院

2018年5月3日，好消息传来，内蒙古自治区高级人民法院作出《刑事裁定书》，认定一审判决“事实不清，证据不足”，裁定撤销原审判决，将本案发回原审法院重审。

二审辩护律师田文昌、曹树昌

为此，记者再度采访了田文昌律师和本案另一辩护人、北京京都律师事务所高级合伙人曹树昌律师，请他们谈谈为什么他们认为本案是“民变刑”案件的典型。

案情：民案到刑案的演变

刘永胜是内蒙古自治区鄂尔多斯嘉兴房地产开发有限公司(以下简称嘉兴公司)法定代表人，内蒙古自治区准格尔旗源远煤炭运销有限公司(以下简称源远公司)、内蒙古自治区鄂尔多斯市恒发商贸有限公司(以下简称恒发公司)的实际控制人。

2009年起，他在鄂尔多斯市东胜区开发总造价50亿元的嘉禾丽苑商住小区(以下简称嘉禾小区)项目，先后向华夏银行、包商银行、浦发银行等贷款，用于项目开发建设。

2012年1月，有过一面之缘的浦发银行鄂尔多斯分行(以下简称浦发分行)行长常某给他打电话，称成立不久的新蒙能源投资股份有限公司(以下简称新蒙公司)有资金外借，问他有无兴趣。

刘永胜听说新蒙公司可以出借1亿元，年利率仅13.5‰，就说有兴趣。

不久，常某陪同新蒙公司财务经理王某某找到刘永胜，了解并考察了刘永胜所属企业的情况。由于国家控制房地产投资贷款，王某某选择了源远公司作为借款主体，由嘉兴公司和恒发公司提供担保，并以嘉兴公司拥有的嘉兴商务酒店3～9层房产作为抵押担保。

2012年2月1日，源远公司与新蒙公司分别签订了借款合同、抵押合同、保证合同。同日，王某某将1亿元转至源远公司账户。

同年2月2日，刘永胜用其中4000万元偿还华夏银行的贷款，将原抵押给华夏银行的嘉兴商务酒店解押，并与王某某同去房管部门，提出将该解押房产抵押给新蒙公司。房管部门不同意，转而抵押给了中间人浦发分行。

余下的借款，5500 万元用于归还源远公司欠包商银行鄂尔多斯分行的贷款，350 万元用于发放公司职工工资，150 万元用于向新蒙公司支付借款利息。

2013年6月，因鄂尔多斯经济形势恶化，刘永胜未能按期偿还新蒙公司借款，新蒙公司将刘永胜及其下属多个公司起诉到鄂尔多斯中级人民法院提起民事诉讼。刘永胜积极应诉，还提出还款方案。

身在北京的新蒙公司实际控制人李某某执意要刘永胜偿还现金，因此，新蒙公司的人员不出庭参加民事诉讼。继而，新蒙公司又撤销民事诉讼，以刘永胜诈骗新蒙公司“巨额国家重点工程项目资金”为由向中央某部门举报，致使一起民事案件变身为刑事案件。

刘永胜旋即被内蒙古公安部门以涉嫌合同诈骗罪逮捕。2017年5月3日，内蒙古自治区包头市中级人民法院一审以合同诈骗罪判处刘永胜无期徒刑。

该院认定:“刘永胜以非法占有为目的,在资金困难、不具备履约能力的情况下与新蒙公司签订借款协议,借款到账后用于偿还债务或出借获取高利,对到期能否偿还持放任态度。其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额高达9471万元。”

刘永胜不服，上诉至内蒙古自治区高级人民法院(以下简称内蒙古高院)，聘请了北京市京都律师事务所名誉主任田文昌律师、该所高级合伙人曹树昌律师为辩护人。

内蒙古高院组成合议庭对本案进行(不开庭)再审，听取了两位律师的辩护意见，于2018年5月3日作出《刑事裁定书》，认定一审判决“事实不清，证据不足”，裁定撤销原审判决，将本案发回原审法院重审。

辩护：针对事实和证据的辩驳

本案中，田文昌律师和曹树昌律师的主要辩护观点是：

第一，一审法院“审理查明”的事实和“本院认为”均存在严重问题

1. 必须查清的事实没有查清。譬如，刘永胜骗没骗、是怎样骗的，一审判决没有认定。相反，辩护人从一审法院“查明”的借款合同签订及履行的事实中没有看到刘永胜虚构事实或者隐瞒真相的情节。又譬如，刘永胜取得借款后，是否愿意归还、是否有能力归还，一审判决没有体现。

2. 应当查清的事实没有去查。譬如，刘永胜提出，借款合同到期后，其向新蒙公司递交了还款计划，愿意将自己的家具城抵顶给新蒙公司，加上原来抵押的嘉兴商务酒店足以偿还借款。刘永胜还提出，为商讨还款计划，其不断地与李某某联系。这些都是可以查清也应当查清的事实，可是，法院都没有查。

刘永胜是否拥有嘉兴公司、酒店、家具城、办公楼、牧场等众多资产，其外债有多少?是否资不抵债?也是法院应当查清的问题。

3. “本院认为”同样存在严重的问题。譬如，法院认为：“……综上，被告人常某在与各借款人默示诈骗合意的支配下以非法占有为目的相互配合……”什么是“默示诈骗合意”让人难以理解，但该表述至少表明两点：其一，常某和各借款人之间没有明确表示要诈骗钱财;其二，常某等人的“非法占有”目的没有实实在在的证据支持。该项法院“认为”的理由没有满足认定犯罪证据应当“确实充分”的要求。

第二，现有证据不能证明刘永胜犯有合同诈骗罪

合同诈骗罪是以合同作掩护诈骗他人钱财且数额较大的行为。根据我国相关刑事法律规定，构成合同诈骗罪的行为人客观上必须具有虚构事实或者隐瞒真相的“骗”的行为;主观上必须具有“非法占有”的目的。但是，现有的证据材料并不能证明被告人刘永胜的行为构成此罪。

1. 刘永胜没有“骗的行为”

律师审阅了拿到的全部卷宗材料，没有发现被告人刘永胜以非法占有为目的虚构事实、隐瞒真相的任何“骗”的言行。

首先，常某、王某某、刘永胜等参与借款的所有人的笔录均显示他们没有事先预谋，源远公司向新蒙公司借款具有偶然性。

其次，刘永胜没有“骗”。虽然起诉书曾指控“常某、刘永胜相互配合，夸大……”似乎有虚构事实、隐瞒真相的嫌疑，但一审判决书的“经审理查明”中将这一环节表述为“……常某、刘永胜向王某某介绍了刘永胜所属公司的……”，没有再提“夸大”二字。

再者，源远公司与上海浦发银行鄂尔多斯分行签订的《流动资金借款合同》是在所有涉案人都知情的情况下签订，虽属虚假，但不是“骗”，签订此合同是为了保证新蒙公司的资金安全。该合同也是律师发现的唯一虚假的材料。

2. 没有按期偿还本息是客观原因所致

2012年源远公司向新蒙公司借款后，鄂尔多斯的房地产市场突然出现大萧条，房价大幅跳水，此意外事件人所共知。这是源远公司不能按期偿还借款本息的原因，也是刘永胜个人不能预见、无法控制的。

3. 借款到期后，刘永胜还款的意愿明确，态度积极

尽管如此，借款一到期，刘永胜就向新蒙公司出具了还款计划，还不断地与新蒙公司及其负责人李某某联系以商量还款事宜。可是，新蒙公司拒不回应，李某某也拒不接见。

4. 以现值计算刘永胜也有足够的还款能力

根据刘永胜提供的证据，刘永胜拥有的公司资产和个人的资产有50亿元，其欠新蒙公司仅1亿元，加上其它外债也只有9亿元左右。其家属还向律师及一审法院提供了28份刘永胜拥有的公司资产及个人资产的评估报告，该报告显示，这些资产2015年的市值近48亿元。

总之，两位律师认为，刘永胜客观上没有实施诈骗行为，主观上没有非法占有目的，合同诈骗罪依法不能成立。

对话：应严防用刑事手段解决民事纠纷

2018年5月20日，记者就本案对田文昌律师、曹树昌律师(以下简称律师)进行了采访。

记者：为什么说该案是你们遇到过的最蹊跷的合同诈骗案?

律师：任何一个案件，包括已被证明是错案的案件，在判决书中都会有一些认定的理由(包括不能成立的或者是没有确凿证据证明的理由)。但是，本案一审判决书中连这样的理由都不去描述了，连起诉书中“夸大公司资产规模、营业收入等”的指控都没有认定。因此可以认为，刘永胜没有任何“骗”的行为，却被认定犯有合同诈骗罪并被科以“无期”的重刑。难道还有比这更蹊跷的合同诈骗案吗?!

记者：内蒙古高院的《刑事裁定书》中的认定明显支持了你们的辩护观点，与一审判决产生巨大的反差，对此你们有什么体会?

律师：本案二审辩护过程中其实也面临过一些十分棘手的困难，因此，我们一方面依法向法院提出“开庭审理”的申请，一方面积极与主审法官、庭长以及法院其他有关负责人沟通，反映本案存在的种种问题。

我们感到，本案二审之所以能有较为理想的结果，正是因为我们的工作和努力产生了积极的效果，主审法官以及了解本案真实情况的有关负责人、包括内蒙古高院调整后的领导层也都高度重视我们的意见，能够全面审视一审判决存在的问题，并依法做出了公正的裁定。另外，显然，中央关于“营造依法保护企业家合法权益的法治环境”的大政方针也对本案二审产生了积极影响。

记者：为什么说这是一起“民变刑”的典型案例?“民变刑”的危害性如何?

律师：本案中，刘永胜纯粹是借款，也有足够的偿还能力，因为人所周知的鄂尔多斯经济形势的变化未能及时偿还，但并非不愿意偿还，新蒙公司完全可以通过民事诉讼解决债务纠纷，却将已经开始的民事诉讼变为根本搭不上边的刑事案件。在我们辩护过的众多“民变刑”案件中，这是非常典型的以刑事手段来解决民事纠纷。

刑事案件的处理是以国家强制力作为后盾的，如果一些别有用心的人借用国家公权力对公民的权利、尤其是企业的权利进行侵害，那么，不仅谈不上企业的发展，国家的法治环境也将会受到严重破坏。这也是为什么国家及相关部门三令五申严禁公权力插手经济纠纷的原因。

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